侵占罪：一个被误解已久的立法范例
晋涛
内容提要：我国的侵占罪是一个被误解已久的完美立法，借鉴国外的侵占罪立法及理论误导了我国侵占罪的理解，应还原其饱含谦抑理念的内部结构和适用机制。我国《刑法》第270条第1款是委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定，第2款通过例示的方式（遗忘物、埋藏物）规定了脱离占有物侵占的刑罚，它既非法律拟制也不是注意规定，而是一个单纯的刑罚条款。将“拒不退还（拒不归还）”视为一个独立的要素限缩了侵占罪的成立，更符合本罪为轻罪的定位。没有必要修正亲告罪的规定，纯正亲告罪的设定关闭了追诉侵占国家财产的通道。我国的侵占罪巧妙的将谦抑理念和类型区分融入一个法条，更兼顾了国家所有与个人占有之间的利益平衡。侵占罪的双重限制为其他救济措施的运行提供了充足空间，是一个将社会综合治理理念融入法条的典范。
关键词：代为保管；脱离占有物；拒不退还；亲告罪
The crime of embezzlement: a perfect legislation that has been misunderstood for a long time
Jin tao
（Law school, Henan University,Kaifeng 475001,China）
Abstract: The crime of embezzlement in our country is a perfect legislation which has been misunderstood for a long time. It misleads the understanding of the crime of embezzlement in our country by referring to the legislation and theory of the crime of embezzlement abroad.The internal structure and applicable mechanism through the idea of modesty should be restored. Paragraph 1 of Article 270 in our criminal law provides both the encroachment of consigned goods and the encroachment of property that belongs to no one. Paragraph 2 by way of illustration (forgotten or buried objects) only provides the penalty for encroachment of property that belongs to no one. It is neither legal fiction nor attention regulation, but a simple penalty clause. Regarding “refusal to return (refusal to hand in)” as an independent element limits the establishment of the crime of embezzlement, more in line with the positioning of this crime as a misdemeanor. There is no need to amend the provision about crime handled only with complaint in the crime of embezzlement, it closes the channel for prosecuting the embezzlement of state property. The crime of embezzlement in China cleverly integrates the concept of moderation and types into one article. It also takes into account the balance of interests between state ownership and personal possession. The double restriction of the crime of embezzlement provides ample space for the operation of other relief measures, and is a model that integrates the concept of comprehensive social governance into the law.
Key words: For safekeeping；Property that belongs to no one；Refusal to return；Crime handled only with complaint
借鉴国外的侵占罪立法及理论误导了我国侵占罪的理解，事实上我国的侵占罪巧妙的融入了类型布局和谦抑理念。相较于德日刑法的侵占罪，我国的侵占罪不但完整规定了委托物侵占和脱离占有物侵占两个法定刑不同的类型，还基于轻罪的定位对其成立和启动作了双重限制，为其他救济措施的融入提供了充足空间，彰显了刑法的克制与自省。第270条第1款是对委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定，第2款仅通过例示的方式规定了脱离占有物的刑罚。在刑法立法活性化的时代，象征性立法、专项性立法、情绪化立法普遍性存在，将“拒不退还（拒不交出）”视作一个独立性要素在一定程度上具有除罪化机能，使扩张性立法本身得到了一定程度的遏制。在国家与民众争利的博弈中，本罪作为纯正亲告罪既维护了国家所有权又在一定程度上保护了弱势民众，是一个“双赢”的规定。对我国的侵占罪作出“本土化”解读，会发现它遭受了长期的误读，在刑法扩张的时代是一个带有自我克制性质的完美立法例。
一、整体与分类：“代为保管他人财物”的双层涵摄
侵占罪的解释在充分借鉴国外侵占罪的理论时应严格依照我国刑法的规定展开，同时要契合我国社会主义法律体系的整体特质。怎样对待侵占遗忘物、埋藏物之外的其他脱离占有物涉及到如何理解刑法第270条第1款与第2款的关系，侵占罪的相关争论也主要集中于此，耗费了大量的学术资源但并未取得良好的共识性成果。实践中发生的侵占漂流物、误取物、死者占有之物与侵占遗忘物、埋藏物具有同样的危害性，学界存在无罪论、扩大解释说和一体化说之争。对这种行为轻言不予处罚似乎不尽合理，从“遗忘物”切入进行扩大解释使其包括全部脱离占有物成了有力学说（扩大解释说）。扩大解释说实质上是一种类推解释，由此注定了此路不通。第270条第1款“代为保管他人财物”具有丰富的规范统摄力，它的真意为占有他人财物而负有谨慎管理和返还义务。无论是接受委托（交付型）还是发现脱离占有物（拾得型）都负有因占有而生的谨慎管理和返还义务，它们同属于“代为保管他人财物”的统辖范畴。
（一）扩大解释说实质上是一种类推解释
1．扩大解释说的解释路径。“对遗忘物也不能完全作通常字面意义的理解，而宜理解为‘非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物’。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。那种只要被害人‘忘了’就是遗忘物的观点，会导致定罪的偏差。”该说认为第270条第2款表面上规定了遗忘物、埋藏物侵占罪，由于遗忘物、埋藏物属于脱离占有物的两个经典类型，它们与脱离占有物属于种属关系，实质上本款是对脱离占有物侵占罪的规定。扩大解释说看到了遗忘物具有的宽泛意义的可能性，主张将遗忘物扩张解释为是非出于原占有人的本意而丧失占有的财物。
2．占有的丧失有两种情景，一种是基于原权利人的本意做出的占有处分；另外一种就是非基于行为的本意而丧失占有的情况。后一种情景存在两种情况，①由于原权利人的疏忽而丧失占有；②是并非由于行为人疏忽，而是因为客观原因而丧失占有，诸如地震、龙卷风、山洪、没收、征收、查封等。换言之，非基于行为的本意导致占有丧失存在主观上的疏忽和客观上的情势两种样态。“这里的‘遗忘物’，也应作扩大解释，既包括狭义的遗忘物（失主暂时忘记的财物，事后可以回忆财物的具体位置），也包括民法上的遗失物（失主丢失的财物，事后不能回忆财物的具体位置）。换言之，一切非基于委托关系而脱离财物的所有人或持有人占有的财物，均可谓之‘遗忘物’。”将遗忘物扩大解释为由于原占有人的疏忽而丧失占有的情景，仍然不能包括由于客观情势导致财物丧失的情景。将遗忘物等同于所有的脱离占有物意味着将主观上的疏忽和客观上的情势导致丧失占有的情景全部包括在内，这显然是打着扩大解释的口实在明目张胆的推行类推解释。
3．“遗忘物”扩大解释说实质上是类推解释。任何尝试着区分扩大解释和类推解释的方案都不过是一种暂时的方案，因为它们的区别始终处在动态变化之中。扩大解释和类推解释存在相互转化的动态关系，以前被认为是扩大解释，随着认知准确性的提高现在可能被认为是类推解释。相反，以前认为是类推解释，现在可能被认为是扩大解释，甚至是平义解释。例如，侵犯公民通信自由罪中的信件，以前将信件包括电子邮件、微信记录等即时通讯软件记载的内容可能被认为是类推解释。伴随着纸质信件退出历史舞台的趋势加剧，在当今网络社会中电子邮件已经成为了信件的代名词，现在将电子邮件理解为信件不过是扩大解释，甚至是平义解释。再如，以前认为信用卡就是银行卡，但随着银行卡的普及人们对信用卡（贷记卡）和借记卡有了深入认识，以前将信用卡包括借记卡可以理解扩大解释，现在如果将信用卡理解为包括借记卡则无疑是类推解释。区别信用卡与借记卡，是因为滥用信用卡行为不但侵害了银行或者持卡人的财产，还破坏了银行与持卡人之间的高度信任关系，进而破坏了金融安全。借记卡主要是对银行和持卡人财产的侵害，谈不上对金融安全的破坏。因此，区分二者既有必要又没有形成处罚漏洞。扩大解释与类推解释处在一个动态的变化之中，静态上区分扩大解释和类推解释并不具有太多的操作性。即便如此，扩大解释与类推解释之间仍然存在一个辨识定理：致使词汇的种属关系变更时，即将种概念当作属概念使用时，毫无疑问是类推解释。我国刑法强奸罪的被害人只能是妇女，如果认为妇女包括男人，这是将妇女（种概念）提升到人（属概念，包括男人和女人）的档位使用就属于类推解释。将遗忘物等同为脱离占有物，将遗忘物扩展到包括因客观情势丧失占有的情景，例如将洪水冲走的木材、台风刮走的家具、动物叼走的庄稼等财物认定为遗忘物，不但有违常识也不符合因原权利人疏忽而丧失占有这一类型，是有罪类推应当禁止。
“我国刑法未规定侵占脱离占有物罪，就更有必要对遗忘物的含义作扩大的、合理的解释，将因自己错误而取得之物、精神病人及未成年人的遗留物、逸走之家畜、非因委托而偶然属于自己支配内之物都解释为遗忘物，以保持刑法的张力，这也与罪刑法定原则不相违背。”扩大解释说产生的原因在于比较认知的束缚，认为我国刑法规定了两款罪名，第1款是委托物侵占罪，第2款是脱离占有物侵占罪。为了将其他脱离占有去归入到第2款之中，就应对第2款做出了超出其承载量的解释。“不同的学说，应当与我国刑法规范的体系、甚至整个法律体系，以及已有的刑事政策、相关的司法解释和权威的判例相协调，如果不相适应就应当作出某些修正或考虑其他学说。”“遗忘物”扩大解释说试图通过解释弥补刑法规定的“不足”，但存在为了追求结果的圆满而溢出了刑法明文的“硬伤”。“应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的，还要考察它是否适合于自己的国家。”
（二）“代为保管他人财物”的规范意蕴
以往理论一直将“代为保管他人财物”限定为委托关系，事实上“代为保管他人财物”的真意是因占有而生的谨慎管理和返还义务。因而“可以将遗忘物、埋藏物以外的脱离占有物纳入‘代为保管的他人财物’范畴中，使侵占罪与盗窃罪等夺取罪的对象之间，既不重叠也无遗漏，从而有效保护财产法益”。
1．“代为保管他人财物”传统理解的误区。由于受委托物侵占罪与脱离占有物侵占罪二分说这种对立思维的制约，通常将第270条第1款中的“代为保管”理解为一种委托关系，即将本款当然地认定为委托物侵占罪。“构成侵占罪首先要求行为人对他人的财物存在代为保管的事实，如不具有该事实，则缺乏构成侵占罪的基本条件。从本案现有证据审查看，均无法证明原审被告人马某持有涉案财产系基于受上诉人徐某的委托而代为保管这一事实。故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。”事实上，“将第270条第1款与第2款分别对应于委托占有物与脱离占有物的主张会导致归类上的错愕或处罚上的漏洞。”将“代为保管”理解为委托关系就彻底排除了本款包括脱离占有物侵占的可能性，因为拾得脱离占有物不存在委托人和行为人之间的交付委托行为，不存在信赖关系。没有破坏信赖关系，是脱离物侵占的基本特征。
如前所述，对第2款做出扩大解释并不能使问题得到合理解决，它不能承担起容纳其他脱离占有物的担当，针对第2款的解释已经进入了死胡同。应审视第1款是否有涵括脱离占有物的可能性，即第1款的规范意义是否包括脱离占有物。第1款“代为保管”表达了占有人负有一种管理和返还义务，不管是“交付”还是“拾得”都负有这种义务，“代为保管”不仅包括委托而是包括一切占有了他人财物的行为。如此，第1款不仅是委托物侵占而是包括所有类型的侵占罪，从第1款发掘解释资源具有了可行性方案。“从代为保管的本来意义来看，该词实际上既指行为人未经他人委托而基于某种事实自行代替他人保管，也指他人主动委托行为人代为保管。既然刑法第270条第1款仅规定了‘代为保管’，而未明确其内涵，则没有必要对其内容加以限定。”
2．“代为保管”表达了因占有而生的管理和返还义务。重新评估第1款的含义就需要抛弃国外学说对我国侵占罪的羁绊，放弃将“代为保管他人财物”限定为委托关系。将“代为保管”限定为委托关系本身就是一种重大误解。委托关系与“代为保管”是种属关系，而不是等值关系。“代为保管”包括但不限于委托关系，刑法中除了因委托关系构成“代为保管”外，占有他人的脱离占有物是“代为保管”的另外一种情景。“无论是受委托保管的财物，还是无因管理的财物，也无论是死者的遗留物，还是他人的遗失物，就其在法律性质上对行为人而言只能属于‘代为保管’而不能僭居所有人这一点而言，都是相同的。”简言之，“代为保管”有两种情况：接受委托（因交付）和发现脱离占有物（因拾得）。
“代为保管的他人财物不能只是狭义地理解为基于保管合同，而应该理解成由于各种原因而对财物具有的事实上或者法律上的支配关系。在实践中，持有他人财物的合法原因或根据主要有基于委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系和无因管理等等。”发现脱离占有物之后进而占有财物的构成无因管理，根据法律规定无因管理人有一系列义务，既包括管理义务也包括返还义务。“代为保管”不仅体现了占有财物的事实，还意味着在该事实之下存在一系列义务。侵占遗失物，实质上就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有行为，可以为刑法第270条第1款所包括。“代为保管他人财物”不应再纠缠于保管发生的原因而是应关注占有的状态，“代为”和他人财物都指向了他主占有。
侵占罪的规范目的是透过“占有”将代为保管的财产非法转化为己有的义务违反。在拾得遗失物的场合同样负有谨慎管理和返还义务。拾得人主要有以下义务：①通知义务。②保管义务。③返还义务。“代为保管”说明了行为人已经占有了他人财物，不管出于何种原因占有他人财物就意味着保管义务，在一定意义上可以说，“代为保管”的内涵与“行为人对他人财物的事实占有”具有一致性。本质上，不管是委托物侵占还是脱离占有物侵占都违反了返还义务，侵占罪处罚的是拒不履行返还义务的行为。
“代为保管”不仅表达了“占有”之形，更为实质的是还蕴含着负有特定义务这一社会期待。强调“代为保管”后保管人的义务就会发现无论是接受委托保管他人财物还是拾得他人的脱离占有物都具有保管和返还义务，两者共存于“代为保管”的语义之内。第1款是对委托物侵占与脱离占有物的侵占的共同规定，第2款仅是脱离占有物侵占的刑罚条款。第2款并没有修正第1款的构成内容，只是通过例示的方式（遗忘物、埋藏物）规定了侵占脱离占有物的刑罚。以前将“代为保管”理解是委托的结果，一旦纠缠于“代为保管”产生的原因，必将狭隘的认为只有委托才能产生“代为保管”。“代为保管”真正表达的是客观占有他人财物因而负有谨慎管理和返还的义务，自然会意识到接受委托物和拾得脱离占有物都因占有了他人财物而具有管理和返还的义务。换言之，两者都在“代为保管他人财物”的规范意义之内。“遗失物的拾得或者是无因管理或者是不当得利，不论哪一种，拾得人对拾得物都具有代为保管义务，遗失物作为财物亦属他人之物，因此，将遗失物非法据为己有，拒不退还的行为，完全符合第1款一般侵占罪的构成要件，可以以第1款追究其刑事责任。”换言之，我国刑法第270条第1款是对委托物侵占和脱离占有物侵占的一体化规定，第270条第2款是关于侵占脱离占有物的法定刑的特别规定。鉴于脱离占有物侵占罪不论从责任刑还是预防刑来看都明显轻于委托物侵占，因此第2款特定为其配置了较轻的法定刑。
（三）侵占罪一体化说的优势
270条第1款理解为委托物侵占罪和脱离占有物侵占罪的一体化规定，第2款并没有增设新的罪名，仅通过例示的方法（遗忘物、埋藏物）规定了第1款中脱离占有物侵占的刑罚。“如果我们将关注的焦点从1997年《刑法》第270条第2款转移到该条第1款之上就会发现，‘代为保管的他人财物’这一要素所蕴含的解释空间在很大程度上被人们忽视了。事实上，这一要素本身就拥有涵摄除盗窃罪犯罪对象以外之一切占有他人财物的能力。”简言之，“代为保管他人财物”包含着占有的两个类型。侵占罪一体化的提出，能够促进一系列问题的解决。
1．一体化说理清了侵占罪的内部结构。一体化说打破了阻隔在第1款与第2款之间的障碍，将委托物侵占与脱离占有物侵占融为了一体。第2款不是对脱离占有物侵占罪名的规定，它不过是对第1款中脱离占有物侵占的刑罚配置。有学者认为《刑法》第270条第1款规定的侵占罪对象“代为保管的他人财物”可以涵括其他脱离占有物，但同时认为脱离占有物具有和由行为人保管的财物具有不同的特性，将两者作为同一种犯罪的对象，不符合罪名分类科学性的要求，也违背罪责刑相适应的刑法原则。将脱离占有物放入第1款不存在“不符合罪名分类科学性的要求”，因为在“代为保管他人财物”之内依然可以划分为“交付（委托）”型和“拾得”型，两个类型构成了占有他人财物的完整形态。可见，一体化说既符合罪名分类的科学性，又不存在处罚漏洞。至于“与罪责刑相适应的刑法原则相违背”，在本文看来虽然第270条第1款配置了两档法定刑，“数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”，脱离占有物侵占无论数额多么巨大、情节多么严重，都只能适用第一档法定刑。只有委托物侵占才适用两档法定刑，脱离占有物侵占只有一档法定刑。这也是第2款的存在意义，它例示性的展示了侵占脱离占有物的法定刑配置。
2．一体化说能够一揽子解决其他脱离占有物的体系归属。一体化说将委托物侵占和脱离占有物侵占作了统一性理解，只要占有他人财物（代为保管他人的财物）非法占为己有，并且拒不退还（拒不交出）的，就成立侵占罪。我国侵占罪的对象是占有的他人财物，并不关心占有财物的方式是因为委托还是拾得。如此，侵占其他脱离占有物的行为完全具有侵吞他人财物的性质，当然成立侵占罪。侵占漂流物、误交物、死者之物等脱离占有物构成侵占罪就不存在障碍。“一个好的经济学者，除了要考虑局部也要考虑全面，除了要注意直接效果也要注意间接效果；一个好的法律学者，显然也当如此！”在无罪说、扩大解释说和一体化说之间，一体化说无疑是最为理想的一种解决方案。它既坚持了罪刑法定，又发挥了实质解释的体系性融通机能。“字面解释并不意味着解释的结论是唯一的。因为法律的字面规定往允许对其进行不同的理解。法官必须从中选择出一个最贴近法律目的的释义。”
一体化说抹平了无罪说和扩大解释说存在于第1款与第2款之间的无法解释的鸿沟。“对于我国刑法规定的侵占罪，可以对刑法第270条第1款和第2款进行归纳，把第2款的行为方式统摄于第1款之下。相应地，侵占罪的实行行为可以统一表述为：将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还或交出。”但必须指出，根据法律规定侵占委托物数额特别巨大或者情节特别严重的，不要求“拒不退还”。第270条第2款仅规定了脱离占有物侵占的法定刑，是对第1款部分行为类型后果的特别规定。辨明了第2款仅是对脱离占有物侵占的一个刑罚条款，学界比较新锐的观点主张第2款是“法律拟制说”和“注意规定说”就不具有合理性了。“依笔者之见，《刑法》第270条第2款规定的‘将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚’属于法律拟制。换言之，若没有该款规定，则将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的，本应按盗窃罪论处。”拾得他人财物拒不返还与盗窃他人财物有着本质性的区别，前者打破了占有，后者不打破占有。将第2款理解为法律拟制存在误解，这一款原本就符合“代为保管他人财物”的规范意义。“1997年《刑法》第270条第1款与第2款之间的关系并非并列关系，该条第2款是针对该条第1款所作的注意规定”。第2款通过例示的方式规定了侵占脱离占有物的刑罚配置，它只有“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”这一档法定刑。
3．遗忘物和遗失物的区别在一体化说中消亡。侵占罪中遗忘物和遗失物的关系是一个无法避免的话题，区别说提出的各种标准并不具有实际意义。遗忘物与遗失物是“一套班子两块牌子”，区分徒增了认知上的混乱，实益不多。在一体化说之内，即使坚持遗忘物和遗失物区别说的观点，也能合理解决侵占遗失物的定罪问题。第1款包括所有侵占脱离占有物的行为，遗失物也是脱离占有物。换言之，在一体化内部即使坚持区别遗忘物与遗失物，也不影响将二者共同统一在第1款之内。
（四）脱离占有物侵占的法定刑只有一个量刑档
刑法第270条（侵占罪）：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。”
本文认为委托物侵占存在两个量刑档：数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。但对于脱离占有物侵占无论数额多么巨大、情节多么严重，都只能适用第一档法定刑，即处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。虽然委托物侵占与脱离占有物侵占共同存在于第1款之内，但它们是侵占罪内部的两个不同的亚类型。两者在违法性、有责性以及预防必要性上都存在显著性差别，它们的法定刑存在差别具有实质合理性。透过刑法的生硬表述，我们应梳理并还原二者在法定刑上的格差。
在马乐利用未公开信息交易案中，最高人民法院确立了法定刑援引的规则，即法定刑的援引是全部援引，并将马乐案以指导性案例的形式予以公布。“最高人民法院认为：《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重’‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次。这样理解的具体理由如下：（一)符合《刑法》的立法目的；(二)符合法条的文意；（三)符合援引法定刑立法技术的理解。……《刑法》第一百八十条第四款虽然没有明确表述‘情节特别严重’，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含‘情节特别严重’的情形和量刑档次。”“可能出现的一种理解是，第4款仅规定了‘情节严重’，而没有规定‘情节特别严重’，故实施第4款行为的，不可能适用升格的法定刑。其实，上述理解并不妥当。……当刑法分则条文规定援引法定刑时，不管法条如何表述，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是仅援引基本法定刑。”本文认为法定刑的援引全部援引是一般原则，部分援引是例外。换言之，法定刑的援引涉及一般与例外两种情况。显然，第270条第2款只应援引第270条第1款第一档的法定刑就是这种例外之一。
委托物侵占与脱离占有物侵占从违法性到有责性再到预防必要性上，都存在显著差别。在占有他人财物上二者具有一致性，但委托物侵占罪还侵犯了信任关系，即交付人与受托人之间信赖、依存关系。“二者虽都侵犯了他人财物的所有权，但前者还具有违背他人信任的性质，而后者则一般不具有违背他人信任的性质，因而在整体上前者具有较后者更严重的社会危害性。既然行为的危害社会严重程度不同，就应该在对行为的处罚时明确体现，这不仅是贯彻罪责刑相适应原则的要求，也是有效实现惩治和防范犯罪的刑罚目的的客观需要。”信赖关系是一种重要的社会利益，信赖关系是契约履行的保障，是社会高效运转的核心要素。信赖关系是诚信社会的基底，随意破坏信赖关系，使社会处在一种失序状态，会打乱有序社会的稳定运行。在有责性方面，脱离占有物的占有人是基于拾得行为获取了财物，财物的原权利人对财物的监管处于真空状态，甚至都不知晓财物的下落，行为人在缺乏原权利人监督、制约下产生贪念是人之本性。“占有脱离物侵占罪的法定刑显著减轻，是因为在行为的动机上考虑了因存在诱惑所以有责性极轻。”相比较于脱离占有物侵占罪，委托物侵占罪中行为人与委托人存在交付行为和信赖关系，委托人对财物的监督、管理能力并未减弱，甚至可以认为委托人间接占有着财物。受托人侵占该财物也容易被委托人发觉，在充满监督、信任的环境中实施侵占行为，折射出行为人的犯罪决定、犯罪意识特别强烈，因此可谴责性也较强。法定刑的设定与适用，不仅立足于责任刑，还必须充分考虑预防刑。当行为人的预防必要性降低或者灭失时，刑罚也随之减轻或者取消。侵占脱离占有物时，无论数量多少，适用“二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”已经足够唤醒行为人的规范意识，完全可以满足预防再次实施该罪的必要。因为相比较于交付行为，拾得脱离占有物是极其“稀罕”之事。生活常识告诉我们，拾得一定数量的脱离占有物和中彩票一样难，行为人不是想侵占脱离占有物就能够随时实施。换言之，对侵占脱离占有物的行为人再次拾得脱离占有物的概率极低，缺乏对其施加较重的预防刑的正当性基础。因为委托物侵占罪和脱离占有物侵占罪在违法性、有责性以及预防必要性上存在差别，这就要求对两罪配置不同的法定刑。
在韩群凤杀死脑瘫双胞胎儿子一案中，张明楷教授根据预防刑原理批评了该案宣告刑的不合理性。“面对一双脑瘫的双胞胎儿子，在尽力照顾、治疗13年后，因为看不到好转的希望，为了让家人和孩子都得到解脱，绝望的韩群凤于2010年11月20日22时选择了极端的做法——溺死自己的一对亲生儿子，后服毒自杀未遂。……被告人韩群凤的辩护人……建议法院对被告人韩群凤适用缓刑。但韩群凤被广东省东莞市第一人民法院一审以故意杀人罪判处有期徒刑5年。可是，将这样的女性被告送进监狱，让她反省什么呢？让她改造什么呢？其实，韩群凤根本没有再杀人的危险性。如果法官意识到这一点，就不会判处韩群凤5年有期徒刑，而是判处3年有期徒刑并宣告缓刑。”岂止是宣告刑，立法在设定法定刑时同样会考虑预防刑，当刑法对相应的刑罚表述存在误导性时，学者和其他司法职业共同体有澄清刑罚种类或者刑度的责任。对于侵占脱离占有物的行为人，2年以下的法定刑已经足够让其认识到“贪小便宜”要受惩罚。从再犯的危险性来看，行为人再次拾得脱离占有物的机会极小，即从犯罪机会来看，行为人再犯的危险性很小。如果对脱离占有物侵占行为配置2年以上5年以下的法定刑完全属于刑罚的过剩。
2．从比较法上看，德、日等国家区分了委托物侵占罪和脱离占有物侵占罪的法定刑。例如，根据德国《刑法典》第246条，脱离占有物侵占处三年以下的自由刑或者金钱刑，委托物侵占处五年以下的自由刑或者金钱刑。根据日本《刑法典》，构成第252条的侵占罪，处五年以下有期徒刑。构成第254条侵占遗失物等罪，处一年以下的有期徒刑或十万日元以下的罚金或罚款。可见，日本刑法中委托物侵占罪最高刑为5年有期徒刑，脱离占有物侵占罪最高刑为1年有期徒刑。根据意大利《刑法典》，第646条非法侵占，处以三年以下有期徒刑和二百万里拉以下罚金。第647条侵占遗失物、埋藏物和因错误或意外事件而得到的物品，经被害人告诉，处以一年以下有期徒刑或者六万至六十万里拉罚金。如果犯罪人认识被侵占物品的所有主，处以两年以下有期徒刑和六十万里拉以下罚金。可见，意大利刑法中委托物侵占罪最高刑为3年有期徒刑，脱离占有物侵占罪最高刑为1年有期徒刑。可见，许多国家的立法基于二者违法性、有责性以及预防必要性的不同，明确区分了委托物侵占与脱离占有物侵占的法定刑。
3．从我国的立法史来看，我国民国时代以及解放区的法律也对委托物侵占和脱离占有物侵占配置了不同的法定刑。《中华民国刑法》（1935年）第335条委托物侵占罪，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。第337条脱离占有物侵占罪，处五百元以下罚金。该法中委托物侵占罪最高刑为5年有期徒刑，脱离占有物侵占罪仅处罚金。“拾得遗失物、漂流物或其他脱离物，而将其据为己有，在某种程度上，亦属人性自然之流露，期待可能性甚为薄弱。立法者对于侵占脱离物罪，特予以减轻处罚。”《陕甘宁边区刑法总、分则草案》（1942年）第255条：侵占自己持有他人之物，而为自己或第三人不法之所有者，处三年以下强制教育、劳役或一千元以下罚金。第257条：侵占私人遗失物、漂流物或其他离本人所持有之物，处五百元以下罚金。该草案中委托物侵占罪最高刑为3年有期徒刑，脱离占有物侵占罪仅处罚金。
刑罚具有边界和限度，应本着“慎刑”理念严格限制刑罚的扩张性“侵蚀”。“刑罚量投入过头，不仅不能解饱，反而会伤胃损脾（激起罪犯的对抗、失去公众的支持、削弱刑罚的伦理基础、刑罚贬值等），并且无谓地消耗了本来就稀缺的刑罚资源。”有期徒刑具有贬损人格和养成麻木、冷漠性情的负面性，更应进行最大限度的节制。把人关在有限的空间内，以改造的名义使其身体和身心接受双重历练，并非良策。因此，从立法到司法，对于有期徒刑都应进行最大程度的限制，能不用就不用，能使用轻度的就不用重度的。刑法修正案中危险驾驶罪、代替考试罪就体现了慎用有期徒刑的思想端倪。“当提及监禁刑应当只适用于最为严重的犯罪时，这并不新奇。如今，这几乎已经是刑罚理论者的共识，即我们应当极大缩小监禁刑常用罪行的范围，虽然遗憾的是，这还不是刑事政策制定者的共识。”“我国（日本国——引者注）的刑事政策今后也应当继续秉持重视特别预防的思想，对于再犯可能性较小的、初犯的白领犯罪，除了从罪刑均衡和一般预防的角度来看实在是不得已的场合，都不应该运用自由刑实刑。”在我国，不论是立法还是司法都对有期徒刑保持着极大的“热情”，对有期徒刑的限制（适用的刑度限制、执行方式的非监禁化）并没有成为主流理念。刑法虽然明确规定了法定刑，但法定刑的具体分配仍有很大的调整空间，这是立法根据罪刑相适应刻意留出的自由幅度。虽然刑法第270条第2款规定了法定刑援引，但存在足够的理由支撑脱离占有物侵占的法定刑应区别于委托物侵占的法定刑时，第270条第2款的法定刑援引就指向了部分援引（低度援引），而不是全部援引。简单说，第270条第2款是法定刑援引（全部援引）的一个例外。我国刑法第270条第2款通过法定刑援引的方式貌似对两种侵占行为配置了一样的法定刑，鉴于脱离占有物侵占与委托物侵占的刑罚需求不同，因此它们的法定刑应有所区别。即侵占脱离占有物的，无论数额较大还是数额特别巨大或者情节特别严重，拒不退还的，只有“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”这一档法定刑。
二、限制与呼应：“拒不退还（拒不交出）”的双重功能
我国的侵占罪与大多数国家的侵占罪的不同之处在于增加了“拒不退还（拒不交出）”的表述，这样的规定是属于画蛇添足的立法错误还是别出心裁的精妙设计，学界存在激烈争论。“拒不退还（拒不交出）”在侵占罪中扮演者什么样的角色，存在多余表述说和实在意义说之争。梳理“拒不退还”的可能意义，展示争论各方的依据及效果，更容易在批判、比较的基础上理清其应有之意。
刑法研究既要学习国外理论从而保持视野的开阔性和思考的规范化，更要扎根本国立法，依据本国的法律做出合理性判断。外国刑法规定和理论成果只是研究的起点和重要参照，而不应是答案本身。否定说认为，“国外刑法对侵占罪的规定，也都没有‘拒不退还’之类的特殊要求。如德国刑法第246条规定：‘行为人使自己或者第三者违法侵占他人动产的，如其行为没有在其他规定中以更重的刑罚加以威慑，处三年以下自由刑或者罚金。’再如，日本刑法第252条规定：‘侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。’而且通说认为，不法所有意思的发现行为就是侵占行为，即只要某种行为表明行为人意欲不法所有自己占有的他人财物，便构成侵占罪的既遂。”赞成说提到，“而我国刑法却独特地规定了‘拒不退还’或‘拒不交出’，对侵占行为的方式作出了限定，体现了我国刑法关于侵占罪的谦抑性规定，这种特色绝不能以国外的立法例和理论注解。”不能因为外国刑法作了规定而我国刑法没有规定或者外国没有规定而我国对此做出了规定，就指责我国刑法在概括性或者精细度不够，而应分析这种差别究竟是形式上还是实质上的，是可以忽略的还是至关重要的，导致这种差别是立法体例的不同还是立法者有意为之。这些问题的追问，会使我们更谨慎对待我国刑法的规定，毕竟“法律不是嘲笑的对象”。
我国刑法中的侵占罪“拒不退还（拒不交出）”是多余性存在还是实质性必要，不应仅在刑法之内展开，更应兼顾刑法功能和法秩序的统一，从而在更广阔空间内审视二者效果的不同。
（一）“拒不退还”消解说的日渐有力
实质解释说（多余表述说）认为侵占罪就是先前占有、继而所有的犯罪，只要客观上实施了变占有为所有的行为，主观上具有非法占有的目的，侵占罪就已经成立。实质解释说认为“拒不退还（拒不交出）”不过是“非法占有己有”的同义反复，在于强调变占有为所有的事实。换言之，“拒不退还与非法占为己有其实表达的是一个含义，其本身只是说明侵占行为的要素，并不具有独立意义。”
在实质解释说（多余表述说）论者看来，非法占为已有与“拒不退还（拒不交出）”具有同一含义：将占有的他人财物变为自己所有的财物，只要能认定实施了“变占有为所有”的行为就成立侵占罪。非法占为己有和“拒不退还（拒不交出）”实质上是一种互证关系。行为人非法占为已有，如将代为保管的财物销售、赠送、消费、抵偿债务时，就已经表明拒不退还的意图。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为已有”的打算。简单而言，“‘拒不退还’只是对‘非法占为己有’的强调，或者说只是对认定行为人是否‘非法占为已有’”的一种补充说明。”“与其说‘非法占为已有’与‘拒不退还’‘拒不交出’之间是包容关系，倒不如说它们属于‘一个硬币的正反两面’”。实质解释说（多余表述说）论者主张“拒不退还（拒不交出）”是对“非法占有己有”的强调，除此之外并不负载多余的信息，两者是同物异名。
将“拒不退还（拒不交出）”与“非法占为己有”同样看待，自然会得出两者是重复性表述，就有了应将“拒不退还（拒不交出）”删除了提议。但需要反思的是，为何在刑法修正案中拒不支付劳动报酬罪中也有同样的表述呢？难道仅仅是立法者的固执与傲慢？实质上这种限制犯罪成立的规定是对刑法谦抑性的回应，是在刑法立法急速扩张的语境下的一丝反思和克制，实为一种可贵的、残存的“非犯罪化”迹象。“刑法条文中有很多的赘语，或者说就是完全可以删除的‘废话’。……‘拒不退还’与‘拒不交出’也属于赘语，而且系误导中国理论与实务工作者的‘废话’。”立法者并非全知全能，在普通人那里出现的错误在立法者那里同样不可避免。刑法中确实存在多余性的、应该删除的表述，例如强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱妇女”、侵犯公民个人信息罪中的“公民”等等。但不能为了论证自己的主张就轻易对存在争议性的规定认定为多余性表述，然后提议一删了之。对于争议性表述，应当充分尊重异议表述，最终拿出一个可以接受的方案。
（二）“拒不退还（拒不交出）”传统意义的坚守
“在文字上所表现的法则，乍见似极明了，但要就具体事实确其意义，往往会发现许多意想不到的法律上之盲点，法律本为具有合理性的规范，惟成文法规因被文字所拘，有时不易探究其合理性，故必须经过解释的运用方得明了。”传统观点（实在意义说）认为“拒不退还”具有独立的存在价值，是“非法占为己有”之外的另外一个限定犯罪成立的要素。应将“拒不退还（拒不交出）”视为侵占罪的要件表述于概念中。因为行为人是否具有“拒不退还（拒不交出）”的情节，是我国区分侵占罪与非罪的重要标志，也是我国侵占罪较之国外侵占罪不同之处的体现。
1．“拒不退还（拒不交出）”具有独立意义。“拒不退还（拒不交出）”不是对“非法占为己有”的重复性表述，而是具有独立意义的要素，是“非法占为己有”后的另一个独立行为。“在侵占行为发生之时，他人的财物的占有状态并未发生任何变化，而仅是行为人主观意图由‘占有者’向‘所有者’转变。立法者考虑到司法实践中证明的困难性，同时也是为了限缩处罚范围，特别增加了‘拒不退还’、‘拒不交出’的构成要素。”“占为已有和拒不交还是本罪在客观方面的两个重要特征，是侵占行为不可缺少的组成部分。”“经财物所有人要求其退还即行退还的，不构成侵占罪，更谈不上犯罪既遂。由此可见，我国立法者的意图是严格控制对本罪的惩罚面的。”简言之，“代为保管他人财物和拒不退还，是构成侵占罪的两个重要条件。”
“拒不退还（拒不交出）”是一个规范概念。在日常生活层面，多数情况下非法占有己有与“拒不退还（拒不交出）”存在时间上的先后性。在特殊情况下，非法占为己有与拒不退还（拒不交出）具有重合性。例如，丁占有戊的笔记本电脑，当戊向丁索取时，戊当着丁的面将该笔记本送给了陌生人己，己随后将该笔记本带走了。该行为中，戊当着丁的面将该笔记本送给了陌生人己既是非法占为己有的行为也是拒不退还（拒不交出）的行为。不管是先后性还是同时性，侵占罪的成立要求“拒不退还（拒不交出）”这一要件。行为人甲将好友乙委托其保管的一副名人字画出售给他人，乙知悉情况后向甲索要该幅字画，此时甲已经度过了资金困难期，又将该幅字画买了回来还给了乙。甲处分该字画时已经成立“非法占有己有”，乙索要后甲将字画归还就不存在“拒不退还”的行为，因此甲不成立侵占罪。“基于刑事政策的考虑，如果行为人虽然有非法占有自己代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物的行为，但一经要求其退还或者交出，便立即退还或者交出的，可不以侵占罪论处。”
2．“拒不退还（拒不交出）”的认定。“这里所谓的‘拒不退还’，指的是财物保管的委托人向行为人明确表示交还保管物的要求和主张，并且提示明确的依据或者出示确切的证据，但行为人无视这些依据或证据，公然加以拒绝的行为。”行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者虽然处理了他人财物无法提供原物但在他人明确提出主张后已作了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的等，就不应以本罪论处。
学者提供的认定“拒不退还（拒不交出）”的标准要么认定过于提前或者滞后，要么不具有可操作性。当真正的权利人向行为人明确提出归还主张时，但在一审立案前最终退还或者交出了其侵占的财物，不属于拒不归还或者拒不交出。“侵占罪的成立要求行为拒不退还代为保管的财物，如果行为人在一审宣判前退还代为保管的财物，则不构成侵占罪。”“在二审判决宣告前，只要行为人退还了财物就可以不认为是拒不退还。”本文主张拒不退还（拒不交出）应在被告人做出最后陈述结束时拒绝归还原物或者做出等值补偿，之前的各种拒绝行为都不能被最终认定为拒不退还（拒不交出）。换言之，“拒不退还（拒不交出）”以被告人最后陈述结束时为准。
以“一审立案前”作为标准会使“拒不退还（拒不交出）”暗含的沟通功能丧失。当受害人向行为人提出归还要求时行为人明确表示拒绝才能被认定为拒不退还，拒不退还暗含着要求受害人与行为人交涉沟通这一环节。例如财物的权利人发现行为人变占有为所有时并没有要求退还，而是直接到法院告诉并顺利立案。在此过程中，行为人并没有“享受”到表示退还与否的机会，他知道权利人去告诉后产生了恐惧从而愿意退还也没机会了。可见，以一审立案作为标准认定“拒不退还（拒不交出）”太过于提前，也没有充分发挥它暗含的沟通功能。“一审宣判前”作为退还代为保管的财物认定时间也不具有确定性，因为不论是简易程序还是普通程序从法庭审理到最终判决法官都有一定的可支配时间，这使“拒不归还”的时间不具有了确定性。这也给了被告人侥幸心理，当他知悉法官将要做出有罪判决时就会马上归还财物；当他知悉法官可能不支持自诉人的告诉时，他就可以继续不归还财物。这样“拒不退还（拒不交出）”完全被被告人左右，极大的浪费了司法资源。“拒不退还（拒不交出）”是在权利人要求占有人要求归还财物时行为人明示或者默示地表示拒绝，使财物权利人在一审被告人最后陈述前的财产权落空。行为人刚开始拒绝，在权利人多番讨要后，经过法庭的审理意识到了问题的严重性，在被告人最后陈述前最终归还了财物或者赔偿了损失，不成立“拒不退还（拒不交出）”。
交出或者退还的不一定要求必须是原物，只要行为人退还原物或者赔偿等额财物即可。当原权利人与行为人之间就财物的处理达成一致时也可以认定为不存在拒不退还，例如原权利人同意将自己的财物赠与行为人。
3．委托物侵占“拒不退还”仅适用于第一量刑档次“数额较大”，不适用于“数额巨大或者有其他严重情节的”。
“对代管的他人财物拒不退还，对他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，笔者认为首先应当是侵占行为成立的核心要件，其次才能视为侵占罪成立的要件。”将“拒不退还（拒不交出）”视为所有类型侵占罪的核心行为并不符合刑法规定。根据法条表述，侵占委托物“数额较大”才有“拒不退还”的要求，而对于“数额巨大或者有其他严重情节的”则没有“拒不退还”的要求。脱离占有物侵占无论是“数额较大”还是“数额巨大或者有其他严重情节的”都要求“拒不交出” 。
（三）“拒不退还（拒不交出）”的功能
“拒不退还（拒不交出）”是一个独立的构成要件要素，限缩了侵占罪的成立范围，有利于刑法谦抑性的实现，更符合本罪是一种轻罪的定位。“科以刑罚乃是国家最为严厉的反应方式，而且最为严重地干涉到了公民的（为基本法律所保障的）自由，因此，刑法就面临着特别巨大的正当性压力。”刑法本身面临着一定的正当性质疑，必须严格进行自我限制。将“拒不退还”视作一个独立性要素在一定程度上担当了除罪化的作用，使扩张性立法本身得到一定程度的遏制。
1．“拒不退还（拒不交出）”限缩了本罪的成立范围。侵占罪是所有侵犯财产罪中法定刑最低的犯罪，这也说明侵占罪危害性比较小、可谴责性比较薄弱，毕竟侵占罪没有侵害占有仅侵害了所有。从犯罪的诱因看，不论是接受委托而占有他人财物还是拾得遗忘物等脱离占有物，行为人已经完全占有、支配了财物，就人的本性而言面对财产诱惑萌发贪念具有一定的可原谅性。从法经济学角度而言，侵占犯罪成本较低，易于得手，这对犯罪人实施犯罪具有极大的诱发作用。“我相信，这类侵占遗失物的行为，日常生活相当常见，行为人不会有犯罪人的自我印象，旁观者也不会冠以罪犯的标签，所以侵占遗失物已经与社会伦理不相干。……侵占遗失物罪应该删除，让侵占罪维持纯正身份犯的色彩。”不论是委托物侵占还是脱离占有物侵占，被害人自身都存在严重的过错。委托物侵占罪等于委托人自己主动将委托物交到犯罪人手中，委托人应对自己的选任过错承当一定的后果。大部分脱离占有物都是由于权利人的过错而导致占有的丧失，权利人应为自己的过错埋单。
将“拒不退还（拒不交出）”作为一个独立的要素具有限制侵占罪成立的功能。实际上，立法规定“拒不退还（拒不交出）”就是为了传递一般的侵占行为不能成立本罪，只有那些严重的、坚决不予交出的侵占行为才成立本罪。对那些因一时贪念侵占他人财物事后意识到了错误或者在法律的威慑下认识到了问题的严重性积极归还财物（包括补偿）的行为可通过民事法律来调整。可见，“拒不退还（拒不交出）”是划清民事违法行为与刑事违法行为的关键，它体现了宽严相济的刑事政策与刑法的谦抑性精神。非法占为己有与“拒不退还（拒不交出）”是递进关系，功能是在确定非法占有己有之后对行为进一步限缩。“第270条中在规定‘非法占有已有’的条件后，仍然规定‘拒不退还’，表明两者是一种并列的关系。……同时，也通过这样一种方式给行为人一个挽救、悔过的机会，促使他退还非法占有的他人财物，从而体现刑法的谦抑性。”司法实践中，一直坚持侵占后是否退还作为判定侵占罪的标准。“本院认为，被告人王海蓉在原审自诉人温江区青田床具制造厂担任出纳期间，采取转账等手段，将自诉人2967800元非法占有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。”“现有证据已经证明，周丽钰将王生勤的遗忘物占为己有后，已经通过公安机关归还给王生勤，故周丽钰的行为也不符合我国刑法关于将他人的遗忘物占为己有且拒不退还或者拒不交出这一侵占罪的构成要件，对其行为也不能以侵占罪认定。”
与德日等国的侵占罪相比我国刑法明确增添了“拒不退还（拒不交出）”的表述，这说明立法者认为侵占罪本质上属于民事纠纷，只要最终归还了财物就没必要动用刑罚。只有在财产归还的可能彻底丧失，民事责任的填补损失的诉求不能满足时才有动用刑罚的必要。虽说大陆法系各国的侵占罪并无 “拒不退还（拒不交出）”的要件，但明确了立法限缩本罪成立的意图就不会一味依据国外规定否定“拒不退还（拒不交出）”的价值。侵占罪增添这一要件的旨趣在于缩小打击面，给行为人更多的补救机会，表达在能用非刑事处理方法保护所有人权益时就不动用刑罚手段，体现了刑法的谦抑性精神。
2．“拒不退还（拒不交出）”呼应了拒不支付劳动报酬罪。如果说侵占罪中的“拒不返还（拒不交出）”具有实体意义难从侵占罪自身获得确证，对比《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪，就应确信立法初衷的客观存在。拒不支付劳动报酬罪是在享受他人的劳动后拒不支付该财产利益的行为，本质上是一种财产性利益侵占。“行为人实施拒不支付劳动报酬的行为，达到数额较大的，本来可以按照侵占罪来定罪处罚，但立法者就拒不支付劳动报酬的行为专门作出了规定，并要求以‘经政府相关部门责令支付仍不支付’为成立条件，那么就说明拒不支付劳动报酬的行为是一种特殊的侵占，需要特别处理。”拒不支付劳动报酬罪将成罪条件限定为“经政府有关部门责任支付后仍不支付的”，可见立法对其成立做了限制性要求。从该规定可以进一步印证立法者对侵占罪采取了限制成立的态度，将一般的侵占行为留给了民法或者允许民间私力解决，有助于提高民众解决此类问题的积极性，还节约了大量的司法成本，既解决了财产纠纷又最大程度上维护了团结。针对财产性利益侵占，刑法修正案同样延续了一贯性的限缩性思路，拒绝支付劳动报酬的行为并不立即成立犯罪，还必须符合一定的限制性条件才能成立犯罪。“责令支付前置程序的设定具有重要意义。首先，对劳动者而言，其终极目标是劳动报酬得以清偿，将‘政府有关部门责令支付’作为前置要件，使该罪入刑兼顾了‘救济’和‘惩罚’的功效；其次，对用人单位而言，该程序的设置对欠薪行为敲响警钟的同时，给予了其一个补救机会，减少了刑法介入的恣意性，避免了恶意欠薪行为入罪在司法适用中的突兀；最后，从立法者角度来看，以政府有关部门责令支付是否支付为分界点，将积极支付劳动报酬的行为人排除在该罪之外，将‘逃避支付’和‘有能力支付而拒不支付’主观恶性较强的行为人纳入该罪之中。‘责令支付’要件的设置，实现了‘出罪’‘入罪’合理性的同时，避免了该罪在适用中的扩大化，真正实现了是对‘恶意欠薪’这种具有较大社会危害性的行为进行打击。”新增设的拒不支付劳动报酬罪规定了限缩犯罪成立的“经政府有关部门责任支付后仍不支付的”的要素，这更进一步印证立法者的初衷就是对侵占罪进行限缩，能在民事法律范围内恢复财产关系就避免刑法的干预。
3．“拒不退还（拒不交出）”配合了本罪是纯正亲告罪的定位。亲告罪分为纯正亲告罪和不纯正亲告罪，将侵占罪设定为纯正亲告罪本意是将本罪的追诉权彻底交给受害的自然人或者单位。刑法中有五个亲告罪，分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪，侵占罪是五个亲告罪中唯一没有对亲自告诉做出例外规定的罪名。有学者对本罪亲告罪的规定提出了积极性建议。在数量有限的五个亲告罪之中，唯独将本罪作为纯正的亲告罪，立法者肯定意识到了对亲告罪做出限制的必要性及其价值，否则不会在其他四个罪名带有例外规定而遗漏了本罪。虽然构成侵占罪，如果受害的自然人或者单位不行使追诉权，侵占罪就处于“休眠”状态，即犯罪成立但国家追诉权无法进入到司法程序之中的观望状态。立法者将侵占罪定位于轻微的刑事案件，并对其限定了严格的条件，同时将追诉权交由被害人，构筑了从成立到追诉的双重限制。“在立法论上，本罪（脱离占有物侵占罪——引者注）有否存在之必要，实有商榷之余地。”作为纯正的亲告罪就是将本罪的告诉权彻底交给被害的自然人或者单位，被害人享有了选择解决方案的自主权。作为刑法中唯一的纯正亲告罪，本身就说明了立法将本罪定位于一个轻罪。将“拒不退还（拒不交出）”视为非法占有己有后的进一步限制性行为配合了亲告罪的设计。
三、国家与个人：作为纯正亲告罪的双元平衡
侵占罪是刑法中唯一的纯正亲告罪，对这种模式国内学者进行了批评并提出了修改意见。本文认为作为纯正亲告罪符合限制本罪启动的立法原意，不应做出调整。“我国刑法对侵占罪多作了双重限制，其一是拒不退还；其二是告诉才处理，基本堵塞了追究侵占罪的可能性。”这种限制具有合理性，这种双重限制贯彻了修复性司法的理念。纯正亲告罪将侵占国有财物的行为排除在被追诉之外，在人性薄弱之处与强大的国有财产实现方式之间做到了兼顾并举，是一项富有创意的理性设计。
首先，作为纯正亲告罪将告诉权赋予被害的自然人和单位。有学者认为主体只能是自然人，组织和国家不能成为自诉人。“刑事自诉案件的被害人只能是自然人。”否定单位作为亲告罪的主体资格，与单位在法律上具有独立性资格相背离，也不利于对单位财产的保护。因此，单位可以作为亲告罪的主体。
在实践中，存在着无视该罪是纯正亲告罪的规定而由公安机关立案侦查、检察机关公诉、法院最终做出有罪判决的判例，明显违背了亲告罪的规定及其原理，应当引起我们的警醒与反思：1997年10月19日晚11时许，被告人阎华驾驶一辆“夏利”出租车（湘A—3144号)运送乘客丁××从长沙市荣弯镇载客至黄兴路“路意十八”娱乐城。丁××下车时将随身携带的背包落在了车内，包内有人民币131050元及其他物品。事后，被告人阎华将该包带回了家，打开包后见发现装有巨额现金，随即以据为己有的意图将此包藏于电视机柜内。当晚，公安机关接到报案后即在本市枫林宾馆门前将其传唤，被告人阎华否认在其车内拾到背包。公安机关到被人居住地依法进行了搜查，搜到背包后，阎华在证据面前才交代了侵占他人遗忘物的全部事实。……长沙市天心区人民法院经过公开审理后认为，被告人明知是他人的遗忘物而非法占为己有，数额巨大，拒不交出，其行为已构成侵占罪，应依法惩处。……被告人阎华犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。宣判后，被告人阎华投有提出上诉，人民检察院也没有提出抗。
亲告罪以刑法威慑为背景给了当事人处理问题的自由度，在侵占罪的司法实践中存在大量的自诉人撤诉，这表明他们之间已经通过其他方式解决了问题，更证明了亲告罪的设置确实起到很好的社会效果。“自诉人贵州开富科技有限责任公司已经被告人汪波侵占的款项返还事宜与汪波等人达成一致协议而申请撤诉，符合法律规定，应当准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（二）项、第二百零六条第一款之规定，裁定如下：准许自诉人贵州开富科技有限责任公司撤诉。”“自诉人刘某、张某以被告人谢科犯侵占罪，于2018年01月31日向本院提起控诉。本院受理后，在诉讼过程中，自诉人在宣告判决前，同被告人自行和解达成协议，故向本院申请撤回自诉。本院认为，自诉人刘某、张某的撤诉申请符合法律规定，应予准许。”“自诉人吴某某1、束某某、吴某某以被告人向军犯侵占罪，于2017年12月5日向扬州市邗江区人民法院提起控诉，扬州市邗江区，该院无管辖权为由移送我院。我院于2018年1月22日立案受理。本院受理后，在审理过程中，自诉人吴某某1、束某某、吴某某以自愿与被告人向军庭外和解为由，于2018年3月13日向本院申请撤诉。本院认为，自诉人吴某某1、束某某、吴某某申请撤诉不违背法律规定。……裁定如下：准许自诉人吴某某1、束某某、吴某某撤诉。”
其二，国家不能成为亲告罪的主体。当国有所有与私人占有冲突时，作为强大组织体的国家应在弱小的个人面前保持克制，这才是将本罪设置为纯正亲告罪的真正用意。如果赋予国家作为亲告罪的主体资格，将导致亲告罪与公诉罪融合，不符合亲告罪的设置目的。“法律将侵占案规定为告诉才处理的案件，实际上就是把这类案件的起诉权赋予给自诉人。起诉与否，是自诉人的权利，自诉人完全可以根据自己的意愿来决定。对于侵占案件，如果检察机关提起公诉，而法院也作为公诉案件来审判，无疑就剥夺了自诉人的诉讼权利。”“第270条对侵占罪却未规定上述例外。那么，如果行为人侵占了应归国家所有的地下埋藏物（如珍贵文物），谁是被害人，由谁来告诉？如果无人告诉，公安机关可否主动追究？对此目前既无法律规定，又无立法解释或司法解释，一旦遇到这种案件，不予追究国家财产将会受到损失，如果追究又无法律依据，司法机关将处于两难境地。看来第270条第三款未规定例外，是个疏漏，应当加以弥补。”否定国家的亲告罪资格，当强势的国家所有与个人（自然人和单位）占有之间存在紧张关系时禁止国家动用刑罚惩处占有人，国家仍然可以通过刑事没收、刑事强制措施、行政强制措施、民事措施收回属于国家所有的财物。
根据物权法的规定，遗失物所有人不明和无主的埋藏物归国家所有，国家依据法律规定成为这些脱离占有的所有人，在国家还没有占有这些财物前行为人占有了些财物，这时出现了国家所有和私人占有之间的并存和冲突。毕竟占有更具有现实性，行为人产生贪念具有很强的诱因性。我国现行立法所采取的公有主义，显然过高地估计了人们的道德水准，一厢情愿的误解了现代市民社会中人的思想意识觉悟的程度，无视了市场经济下人对利益的天然求索，导致了对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。侵占国家所有的脱离占有物拒不退还的同样成立侵占罪，由于否认国家的告诉资格而致使国家不能进行告诉，呈现出一种理论上成立犯罪但不能进行追诉的“悬空”状态。这种“悬空”状态既认定了行为的犯罪性质（国家对这种行为做出了否定性评价），又限制了国家滥用优势地位。在国家与民众争利的博弈中既表达了刑法的态度，捍卫了国家所有权，也在一定程度上保护了弱势民众，是一个双赢的规定。
只要着眼于本罪是轻罪，同时兼顾平衡国家所有与私人占有之间的利益冲突，就应克制国家的处罚冲动，毕竟法律赋予了国家取得所有权的强势地位，这种情况下更需要对人性的柔弱投以关怀。“如果埋藏物属于国家，其告诉者只能是人民检察院，但刑法第98条规定：‘本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。’两规定之间实际上存在不协调之处，因为在埋藏物属于国家的情况下，人民检察院行使告诉权并不是因为被害人受到强制或威吓而无法告诉：要解决这一问题，要么对刑法第98条的告诉才处理的解释作出修改，要么在本条中就此作出特殊规定。”本罪作为纯正亲告罪专门阻断对侵占国家财产的追诉，旨在化解国家所有权的保护和个人占有财产易产生贪念之间的紧张关系，上述修法建议反倒显得僵化的理解了本罪作为纯正亲告罪的立法规定。
四、余论：刑法理解的“本土化”
“法律学说旨在将法律表述为一套展示不同的抽象层面和依靠支持关系联系在一起的理论、原则、规则、元规则和例外。法律学说具有代表性地旨在获得一种融贯的整体性，而这在时间流逝中是相对稳定的。”通过比较借鉴，我们对于传统犯罪的解释已经有了长足的进步，但应更加关注理论的相对性和创新性。“现代法律哲学则早承认世界上有一个法律，即实在法，但是它又试图挖掘出实在法更理想的一面，挖掘实在法所蕴涵的永恒理念。”法律学说离不开其生成的土壤，学习德日刑法理论应当注重鉴别性吸收，引进他们的理论能够弥补我们自身的理论不足，能够迅速提升处理我们自己问题的能力，但更要结合我们自己的认知方式和制度环境。即便对国外学理十分熟悉，如果不能将它融入到我国刑法中，它就无法成为一个有效的催化剂从而发挥助力作用。如果不能有效的解决我国的问题，唯美的学理借鉴只不过是一种装裱，最终会被丢弃。“法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度，也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。”换言之，刑法的解释既不能脱离生活，也不能无视制度，应当促成生活与制度之间的顺利衔接。
刑法是追求正义的实用知识，一种解释无论表面上多么有道理，如果不能实现个案的正义就是一种文字游戏，就应被摒弃。理论借鉴不能代替刑法本身，更不能为了维护理论的合理性而不顾现实的正义需求。“正义应当就是保障每个公民自由而不受妨碍地发挥其肉体、智力和道德发展之能力，他们不满足于此，还要求法律在整个国家范围内直接提供福利、教育和道德规范。”在法律视角内，所谓正义，就是与我国宪法的基本价值相吻合，将个人权利的落实作为正义的基点。“刑法不但消极上不能抵触宪法的规定，还要积极充实宪法的内涵与基本价值，是以刑法的解释不能脱离宪法的规范要求。”在宪法视角内促进正义的达成，才是刑法的不懈追求。
“事实上，在旧中国以及国外，普通侵占与遗忘物、埋藏物侵占都是两个不同的罪名。”很显然，对于我国270条的一罪名说与两罪名说之争，两罪名说明显受到了国外侵占罪立法和学理的影响。同样，对于“拒不退还（拒不交出）”也以国外的文本为潜在的论证支撑。超越文义寻求解决问题的方案要么不被认可，要么自然滑向了立法论，对于当下问题的解决不具有建设性意义。“每一种法学理论都（明示地或者暗示地）与社会的某种背景知识联系在一起。在某些理论中，没有一种系统的以及全面的社会观点，有关社会事实的这一信息将无法获得，而在其他一些理论中，这一背景知识经常由特殊的有价值的信息（nuggets of information）所组成。”“法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，必须对实在法有一种认可的态度，即他们必须基于‘内在的观点’接受实在法的规定和效力。”
“随着我国学者对外国刑法学理论研究的深入，可供学者们参考的外国立法、学说和判例资料日益充裕，但是外国的分析框架和解释结论不能成为束缚我们以本国刑法规定为依据发挥想象力的思维栓桔。因此，我们在积极借鉴域外刑法学理论成果去化解刑法教义学难题的同时，不应丧失以我国刑法条文为立足点去开发和挖掘解释资源的自信和自觉。”德日刑法都规定了侵占罪，这使跨国比较成为可能，但展开研究时必须时刻明确法学知识“是共有知识，更是地域认知”的特性，即便不同国家规定了相同的罪名，由于配套、呼应性罪名的不同，也会呈现较大的差异。我国的侵占罪巧妙地组合了类型编排、充分地注入了谦抑理念，是一个具有自主“知识产权”的完美立法！
本文原载于《政治与法律》2020年第1期。限于篇幅不再列注释。如有引用，请参见刊载原文。
作者简介：晋涛，yl23455永利官网犯罪控制与刑事政策研究所讲师，法学博士，日本爱知大学中国研究科博士研究生。
